Понятие, структура и обоснование построения концепции правового обеспечения государственных (муниципальных) закупок

Стремительное качественное обновление общества, цифровизация экономики, необходимость более качественного и эффективного расходования средств бюджетной системы – эти и многие другие проблемы выдвигают на первый план решение глобальной задачи – формирования в России единой системы госзакупок, обеспечивающей правовую определенность и понятность в вопросах проведения закупочных процедур, начиная с этапа доведения средств до заказчика и заканчивая этапом исполнения обязательств по договору (контракту).

Правильное распределение и эффективное использование средств бюджетной системы для удовлетворения государственных, муниципальных нужд и потребностей организаций с государственным участием является едва ли не главнейшим признаком эффективного правительства, и, как следствие, в результате совершенствования порядка осуществления закупок государство может развиваться более динамично.

Поступательное развитие государства возможно лишь тогда, когда между правительством и гражданами существует более или менее прочное согласие. Современная система госзакупок должна давать гражданам уверенность в том, что для удовлетворения их потребностей в образовании, медицине и других сферах за счет средств бюджетной системы закупаются самые лучшие товары (работы, услуги), а также в реальной возможности граждан влиять на процесс закупки. Решения, оказавшиеся неверными, чаще всего бывают следствием недостатка или недостаточной проработки действующего порядка закупки, а не отсутствия компетентности или неэффективного использования средств бюджетной системы.

Вместе с тем действующее закупочное законодательство в настоящее время регулирует отношения не на всех этапах процесса госзакупок, а только на этапе планирования и проведения закупочных процедур, заключения контрактов.  На практике у заказчиков до недавнего времени отсутствовало понимание того, что отношения по проведению закупочных процедур составляют хотя и важный, но только один из этапов процесса госзакупок, госзакупки не рассматривались в качестве системы, состоящей из нескольких взаимосвязанных элементов.

Нуждается в совершенствовании и механизм планирования закупок. Интересы и заказчиков, и общества будут обеспечены более надежно, если формирование потребности в закупке определенного товара заказчики воспримут не столько в виде обязанности, вытекающей из соответствующих государственных заданий, бюджетной сметы, дорожной карты, а сколько в качестве права, дающего ощутимые экономические выгоды.

Важно отметить, что используемое в настоящей работе понятие «госзакупки» в первую очередь отражает субъекта закупочной деятельности — государство в широком смысле этого слова, то есть все государственные и муниципальные органы власти, организации и предприятия государственного сектора экономики, организации с участием государства или муниципальных образований.

Государства уже давно используют институт госзакупок в качестве средства для достижения социально или экономически желательных для него целей. В связи с этим выработка концепции регулирования госзакупок в Российской Федерации просто невозможна без разработки и использования государством тех форм и методов гражданско-правового регулирования, которые в наибольшей степени отвечают природе и закономерностям развития закупочных правоотношений. В свою очередь, разработка концепции регулирования системы госзакупок имеет не только теоретическое, но и большое практическое значение, особенно в связи с проводимой модернизацией действующих нормативно-правовых актов в этой области^[1].

По справедливому замечанию ряда экспертов, в настоящие время законодательство в области госзакупок находится в состоянии «постоянного реформирования». Достаточно большое количество принимаемых в рассматриваемой сфере законов и иных нормативных актов, а также постоянное их «латание» специалисты объясняют отсутствием целостной концепции совершенствования законодательства о закупках^[2].

Несмотря на постоянное совершенствование системы госзакупок, положительных изменений не происходит, а система фактически превращается в громоздкую систему с избыточной регламентацией. Обзор судебной практики в исследуемой области^[3] подтверждает тот факт, что в судах рассматривается большое количество споров по вопросам правильного применения и толкования законодательства в сфере госзакупок.

За последние 28 лет, начиная с 1992 г., по 2020 г. было принято 11 специальных законов, направленных на регулирование закупок, и это без учета законов о внесении изменений в другие законы и региональных нормативно-правовых актов^[4]. Кроме того, по данным Минэкономразвития, в связи с последней реформой по цифровизации госзакупок будет принято еще почти 30 подзаконных актов^[5].

Вместе с тем правовое регулирование системы госзакупок остается нестабильным и недостаточно системным. После вступления в силу в 2013 г. Закона о контрактной системе было принято более 50 федеральных законов о внесении в него изменений, затронувших более 50 % его статей (без учета принятых в конце 2017 г. комплексных поправок, изменивших или изложивших в новой редакции более 90 из 120 его статей)^[6]. По сути, в настоящее время действует новая редакция Закона о контрактной системе, сложившаяся в результате постоянных и не всегда оправданных изменений. При этом в контрактной системе сохраняются пробелы и внутренние противоречия правового регулирования.

Такая ситуация запутывает правоприменителей и даже исследователей. Так, некоторые авторы ошибочно указывают на то, что Закон о размещении заказов действует по сегодняшний день, хотя он утратил силу в 2014 г.^[7] Более того, на сегодняшний день крайне остро ощущается дефицит таких закупочных процедур, которые могли бы обеспечить соблюдение основных стандартов прав человека и экологических стандартов при закупке товаров (работ и услуг), что наряду с другими факторами оказывает весьма серьезное негативное влияние на общественное правосознание и правопорядок в России. Отсутствие развитой системы госзакупок не позволяет достичь ключевых политических целей в области экологии, общества и экономики.

В связи с этим при осуществлении госзакупок должны быть приняты во внимание экологические соображения (например, вторичное использование ресурсов, производство экологически чистой продукции), вопросы социальной политики (например, создание новых рабочих мест), вопросы экономической политики (например, поддержка малого бизнеса), проблемы социального равенства (например, недискриминации по признаку пола, этнической, религиозной или другой принадлежности) и честной торговли.

Разработка концепции направлена на уточнение основных понятий в сфере госзакупок, с тем чтобы обеспечить правовую определенность и включить в нормативное регулирование указанной сферы некоторые положения, к которым пришли, в том числе судебная и административная практики.

В результате исследования эволюции идеи системы госзакупок, а также основных подходов к ее определению за рубежом и в России разработана концепция госзакупок, рассматривающая госзакупки как стратегический государственный механизм достижения важнейших целей государственной политики, укрепления доверия граждан и стимулирования инклюзивного роста.

Предложенная концепция госзакупок позволяет разработать современный комплексный подход в правовом регулировании исследуемой сферы, адекватный социально-экономическим условиям, опирающийся на научно обоснованные решения и учитывающий необходимость обеспечения эффективного расходования бюджетных средств, в том числе за счет: определения базовых принципов функционирования системы, детерминации закупочных процессов, динамики закупочных правоотношений, взаимосвязи элементов системы госзакупок, а также различных подсистем, роли идеальных факторов в структурировании системы госзакупок.

Концепция строится на том факте, что госзакупки представляют собой выверенную систему логически последовательных методологических и организационных процедур, подчиненных единой цели удовлетворения государственных нужд, которая развивается на следующих друг за другом этапах.

К базисным положениям концепции госзакупок относятся следующие основополагающие теоретические позиции: а) система госзакупок представляет собой многоуровневое образование, внутри которого интегрировано между собой много элементов; б) любая система госзакупок обладает иерархической структурой, поскольку ее развитие происходит на следующих друг за другом этапах; в) при формировании любой системы госзакупок системообразующие факторы всегда одни и те же; г) для системы госзакупок характерно свойство целостности; д) система госзакупок определяется ее эмерджентным свойством, т.е. она должна включать ИТ-бизнес-процессы, процессы публичной политики, процессы закупок и бюджетные процессы; е) фундаментальное значение в закупках принадлежит закупке таких товаров (работ, услуг), которые в наибольшей степени удовлетворяют потребности заказчика, а не в экономии средств бюджетной системы РФ; ж) на каждом из этапов закупочного процесса должны соблюдаться основные стандарты прав человека, з) регулирование процесса закупки должно охватывать весь жизненный цикл от определения потребностей до окончания срока полезного использования объекта закупки по договору; и) в понятие «закупки» должны быть включены как традиционно финансируемые проекты, так и более инновационные проекты (в том числе в рамках государственно-частного партнерства).

Только такое концептуальное понимание закупок будет согласовываться и с современными электронными методами управления цепочками поставок, и с теми, которые использовались до цифровизации закупок.

Общая характеристика и оценка состояния правового регулирования соответствующих общественных отношений

Потребность в разработке инновационной концепции правового регулирования госзакупок определяется рядом причин, среди которых выделяются следующие:

1. Недостаточная эффективность применения контрактного механизма к правовому регулированию госзакупок, когда во главу угла ставится не наиболее полное и качественное удовлетворение потребностей заказчиков, а экономия средств бюджетной системы.

Это обстоятельство определяется прежде всего тем, что такое правовое регулирование разрабатывалось с позиции максимальной экономии средств бюджетной системы без учета всех других факторов. Как следствие, правовые инструменты трансформации бюджетных средств, выделяемых на госзакупки, в качественные результаты так и не внедрены на законодательном уровне. К примеру, в настоящее время закон не позволяет обязывать заказчиков при проведении закупок заключать контракт только с теми участниками закупок, которые готовы платить зарплату своим сотрудникам на уровне средней по региону, при этом — «белыми зарплатами».

Вместе с тем в настоящее время госзакупки воспринимаются как эффективные, только если они отвечают потребностям соответствующих субъектов, т.е. общества, государства и конечных потребителей. Поэтому госзакупки все чаще начинают играть не только экономическую, но и более важную политическую и социальную роль, в частности, за счет появления устойчивых закупок. Например, заказчики могут оказывать влияние на соблюдение трудовых прав граждан, требуя, чтобы при выполнении работ (оказании услуг, поставке товаров) соблюдались основные права человека (такие, как недопущение дискриминации и принудительного труда, право на справедливую оплату труда, отдых, гендерное равенство и т.д.).

Таким образом, повышение качества управления государственной экономикой требует в том числе и повышения эффективности деятельности публично-правовых образований как субъектов закупочных правоотношений. При этом происходящие в мировой экономике структурные сдвиги, усиление инновационно-информационного фактора требуют становления новой «умной» системы госзакупок.

2. Сложность закупочного законодательства и слишком большая дифференциация нормативно-правовых актов в сфере госзакупок. Действующее закупочное законодательство довольно сложное и громоздкое. Как следствие такое усложнение привело к удлиняющейся цепочке совершенно непредсказуемых негативных правовых эффектов, в том числе системной разбалансированности закупочного законодательства, некорректному определению целей закупочного законодательства.

Безусловно, практика применения законодательства в области госзакупок подтверждает объективную необходимость дифференциации правового регулирования закупок в зависимости от отдельных отраслей экономики, главным образом в гособоронзаказе. Однако, на наш взгляд, чрезмерная дифференциация создает условия для возникновения споров о том, каким законодательством нужно руководствоваться при осуществлении тех или иных закупок.

Вопрос правильной квалификации законодательства начинает приобретать важное практическое значение, но не всегда решается заказчиками верно. Это приводит к тому, что допущенная ошибка в квалификации делает незаконными все последующие действия заказчика. В связи с этим важно максимально эффективно и быстро разгрузить состав действующих норм от избыточных и устаревших требований. Это сделает процесс госзакупок эффективнее и результативнее.

Принцип упрощения можно реализовать через сам факт принятия кодекса по госзакупкам, содержащего в себе наиболее полную регламентацию всех вопросов закупочной деятельности, включая систематизацию всего понятийного аппарата в области госзакупок, в том числе в отношении вопросов о понятии заказчика, применении способов осуществления закупок и установлении критериев отбора и оценки участников процедуры закупки, в частности использовании в качестве таких критериев ряда экологических и социальных факторов.

Очевидно, что действие таких нормативно-правовых актов в сфере госзакупок, как Закон о закупках сельскохозяйственной продукции, Закон о поставках для федеральных нужд и принятых во исполнение указанных законов постановлений правительства создает чрезмерную регуляторную нагрузку в исследуемой сфере, обусловленную огромным массивом нормативных правовых актов, многие из которых содержат устаревшие, явно необоснованные или дублирующие требования.

Мы полностью согласны с Нассимом Николасом Талебом в том, что «сложная система — против общепринятой точки зрения — не требует усложненных сводов правил и замысловатых принципов управления. Чем проще, тем лучше. Усложнение ведет к удлиняющейся цепочке совершенно непредсказуемых эффектов. Из-за непрозрачности вмешательство выливается в череду непредвиденных последствий, которые влекут за собой извинения за их «непредвиденный» аспект — и к новому вмешательству с целью исправить вторичные эффекты, на что система отвечает взрывным каскадом ветвящихся «непредвиденных» реакций, каждая из которых опаснее предыдущей»^[8].

Эти слова, касающиеся сферы госзакупок, находят подтверждение и сейчас. Так, переход на электронные закупочные процедуры вместо того, чтобы показать отличные результаты и экономию бюджетных средств, продемонстрировал крайнюю неэффективность и увеличение объема потерь государства от закупок в условиях низкой конкуренции в 2,5 раза, в результате чего потери составили 227,86 млрд руб. (без учета уровня инфляции)^[9].

Таким образом, проведенный анализ позволил нам прийти к выводу, что положения законодательства в сфере госзакупок нуждаются в системном пересмотре и дальнейшем развитии. Оптимальным решением видится объединение в единый нормативно-правовой акт следующих законов: Закона о закупках сельскохозяйственной продукции, Закона о поставках для федеральных нужд, Закона о гособоронзаказе, Закона о контрактной системе, Закона о закупках госкомпаниями.

3. Отсутствие полного перечня исключений, на который не распространяется действие закупочного законодательства.
4. Неоправданное дублирование правовых предписаний.
5. Декларативность некоторых правовых предписаний и отсутствие четкого отлаженного механизма реализации правовых норм.
6. Несоответствие текстуальной и смысловой составляющих правовых норм. Сложность закупочного законодательства состоит в том, что его нормы не всегда предельно ясны даже юристам в силу их абстрактности и многозначности. Так, в п. 4 ч. 1 ст. 4 Закона о контрактной системе предусмотрено, что ЕИС обеспечивает подачу заявок на участие в определении поставщика в форме электронного документа, а также открытие доступа к таким заявкам в день и во время, которые указаны в извещении об осуществлении закупки.

Под определением поставщика согласно п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о контрактной системе понимается совокупность действий, которые осуществляются заказчиками в порядке, установленном законом, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных нужд (федеральных нужд, нужд субъекта РФ) либо направления приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), и завершаются заключением контракта.

Исходя из буквального толкования этого условия, получается, что участник закупок подает заявку только с целью заключения договора или контракта, не преследуя цели его реального исполнения. На самом деле потенциальный поставщик не просто подает заявку для участия в процедуре определения лучшего поставщика, а имеет нацеленность на конкретный результат закупочной процедуры — исполнение контракта или договора[10].

Становится очевидным, что в данном примере текстовая и смысловая составляющие правовой нормы вступают в противоречие друг с другом, и законодатель под понятием «определение поставщика» понимает категорию «закупка».

В Законе о контрактной системе существует огромное количество других ошибок законодательной техники такого рода. В частности, при системном толковании закона можно уяснить, что законодатель под категорией «заявка на участие в процедуре определения поставщика» понимает «заявку на участие в закупке».

Считаем важным обратить внимание на тот факт, что в законе не совсем корректно определены и наименования способов закупки. Так, на основании анализа ч. 2 ст. 24 можно прийти к выводу, что в законе предусмотрена только одна электронная процедура и это электронный аукцион.

Вместе с тем в этой же статье предусмотрено, что в электронной форме проводятся также конкурс с ограниченным участием, открытый конкурс, двухэтапный конкурс, электронный аукцион, запрос предложений, запрос котировок, а также в случаях, установленных законом, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый конкурс, закрытый двухэтапный конкурс, закрытый аукцион.

7. Пробельность законодательства, регулирующего закупочные правоотношения. Пробел в Законе о контрактной системе можно оценить как неудачное законодательное изложение правовой нормы, которое приводит к неурегулированности отдельных случаев на практике. В частности, из закона совершенно не понятно, какая форма юридического документа заключается по результатам проведенной закупочной процедуры — контракт или договор. Если Закон о размещении заказа строго устанавливал, что все заказчики заключают по результатам размещения заказа контракты, а иные заказчики в лице бюджетных учреждений — договоры, то из норм Закона о контрактной системе это не вытекает.

В ч. 1 ст. 1 Закона о контрактной системе предусмотрено, что закон регулирует отношения в части, касающейся заключения гражданско-правового договора, предметом которого является поставка товара, выполнение работы, оказание услуги от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации  или муниципального образования, а также бюджетного учреждения либо иного юридического лица. В законе указано, что далее этот договор будет именоваться контрактом. Таким образом, из буквального толкования закона получается, что все заказчики заключают только договоры и не работают с такими юридическими документами, как контракты. Тогда становится непонятным, почему во всех нормах закона простой гражданско-правовой договор именуется контрактом, и сам закон носит название «контрактная система», а не «система закупок».

8. Наличие большого количества коллизий. Закупочное законодательство, с одной стороны, пробельно, а с другой — излишне регламентирует отдельные области деятельности субъектов закупочных правоотношений. Эта проблема касается определения в законе способов закупок.

Среди негативных факторов следует выделить чрезмерно усложненные процедуры закупок, включая избыточные требования к формированию заявок, позволяющие недобросовестному заказчику влиять на их результат. Отдельные способы закупок позволяют заказчику устанавливать неадминистрируемые (субъективные) критерии оценки заявок.

Так, согласно ст. 24 Закона о контрактной системе заказчики при приобретении товаров используют конкурентные способы закупки, к которым относятся конкурсы и аукционы разных видов, запрос предложений, запрос котировок, закупка у единственного поставщика, всего 11 способов закупки.

Однако по итогам анализа положений Закона о контрактной системе можно прийти к выводу о том, что способов закупок значительно больше, чем указано в ст. 24. К ним относятся следующие способы: запрос котировок на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, а также проектных, изыскательских работ в отношении олимпийских объектов и строительству домов взамен земельных участков и объектов недвижимого имущества, изымаемых в целях размещения олимпийских объектов (ч. 15 ст. 112); открытый конкурс для заключения договора на проведение аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности (согласно ч. 4 ст. 5 Закона № 307-ФЗ^[11]); запрос котировок без размещения извещения с учетом положений ст. 111 Закона о контрактной системе; запрос котировок в целях оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайной ситуации природного или техногенного характера (в соответствии со ст. 82 Закона о контрактной системе); запрос котировок для оказания скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме и нормального жизнеобеспечения граждан (в соответствии со ст. 76 Закона о контрактной системе); способ определения поставщика, установленный правительством России в соответствии со ст. 111 Закона о контрактной системе, и др.

Закон действительно предусматривает отступления от общих правил, предусмотренных ст. 24, которые можно трактовать и как особенности закупок, и как самостоятельные способы закупки. В приведенных примерах используются похожие названия: котировки, конкурсы, но если разбираться по сути, то указанные способы закупок осуществляются по особым правилам. Так, запрос котировок в целях ликвидации чрезвычайных ситуаций идентичен рамочному соглашению. Сначала отбираются поставщики, которым в момент отбора известен только общий перечень товаров или общая специфика услуг. Потом уже отобранным поставщикам направляются конкретные заявки-запросы, требующие обязательного исполнения и не ограничивающие цены поставок.

В случае отбора аудиторов закон допускает, что обеспечение заявок участников закупок и обеспечение исполнения контракта не обязательно.

Энергосервисные контракты подлежат заключению на основе утвержденных формул цен, которые могут содержать целый набор ценовых параметров: предельные расходы заказчика по контракту, размер экономии заказчика, максимальный процент, уплачиваемый поставщику и др. Аукцион на энергосервисный контракт осуществляется не путем снижения цены, а путем снижения одного из трех ценовых показателей, в числе которых плохо прогнозируемая возможная экономия заказчика.

Что касается осуществления закупок по ст. 111 Закона о контрактной системе, то в ней правительству и вовсе дано право установить абсолютно любой способ закупки, не предусмотренный Законом о контрактной системе.

По данным ЕИС, заказчики применяют способы закупок, которые не предусмотрены Законом о контрактной системе. Так, из года в год заказчики проводили, например, предварительные отборы. До апреля 2020 г. было проведено 1600 процедур^[12], пока заказчикам не разрешили закупать товары, необходимые для оказания гуманитарной помощи, у единственного поставщика.

В Законе о контрактной системе предварительный отбор был определен как этап в процессе проведения закупок с ограниченным участием, а также при проведении особых закупок в целях ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций. Таким образом, выступая этапом закупки, предварительный отбор не мог служить основанием к заключению контракта. По итогам предварительного отбора можно было лишь составить перечень лиц, которым будет предоставлено право участвовать в следующих этапах и из которых в итоге будет выбран победитель. Но, по информации ЕИС, предварительный отбор оформлялся заказчиками как самостоятельная закупочная процедура, при этом заказчики указывали начальную цену закупки, и нет никаких оснований считать, что такой отбор не подменил собой запрос котировок или конкурс^[13].

Кроме того, заказчики используют такой способ закупки, как запрос котировок без размещения извещения. Однако вышеназванного способа закупки не предусмотрено действующим законодательством, это лишь возможность, предоставляемая дипломатическим представительствам и консульским учреждениям при проведении запросов котировок. Так, согласно ч. 6 ст. 75 Закона о контрактной системе вышеуказанным заказчикам размещение в ЕИС извещения, протокола и иных информации и документов не требуется.

Таким образом, нуждается в пересмотре закрепленная действующим законодательством громоздкая система из более чем 11 открытых конкурентных способов закупки. К настоящему времени отдельные способы утратили существенные различительные признаки, стали дублировать отдельные элементы иных способов. Количество нормативных предписаний, предъявляемых к таким способам, отсутствие баланса между Общей и Специальной частями Закона о контрактной системе влекут противоречивую правоприменительную практику.

9. Отсутствие четкого отлаженного механизма защиты прав субъектов закупочных правоотношений. При проведении госзакупок споры случаются достаточно часто^[14].

В настоящее время закупочное законодательство предусматривает            2 способа обжалования: административный порядок — обращение с жалобой в ФАС и судебный порядок — обращение в суд с заявлением о признании решений и действий незаконными, а ненормативных правовых актов —недействительными. Заинтересованное лицо^[15] может выбрать один из названных способов защиты либо воспользоваться обоими.

Вместе с тем при выборе способа защиты заинтересованному лицу необходимо учитывать установленные законом ограничения. Так, в Законе о контрактной системе и в Законе о закупках госкомпаниями прописан закрытый перечень оснований для административного обжалования. В частности, в ФАС нельзя обжаловать действия (бездействие) заказчика, если: они связаны с заключением контракта, но контракт уже заключен; упущены сроки для административного обжалования; уже принято решение суда или контрольного органа по жалобе на те же действия (бездействие); жалоба подана от участника, включенного в Реестр недобросовестных поставщиков, при условии, что заказчик установил требование об отсутствии участника в таком реестре; жалоба подана в отношении результатов оценки заявок; жалоба связана с финансовыми требованиями к заказчику (прямого исключения указанного основания не предусмотрено законом, однако к такому выводу можно прийти из анализа компетенций ФАС).

На практике и заказчики, и участники закупки зачастую путаются при выборе правильного способа защиты, поскольку отсутствуют единые рекомендации для всех субъектов закупочных правоотношений, содержащие порядок и основания подачи обращений как к контролирующему органу, так и в суд.

Очевидно, что при исследовании механизма защиты прав субъектов закупочных правоотношений большое значение приобретают также сроки рассмотрения жалобы, поскольку затягивание разрешения спора по существу приводит к срыву исполнения контрактных обязательств. Так, ФАС, обладая всеми необходимыми компетенциями, рассматривает обращения быстрее суда. Согласно ч. 3 ст. 106 Закона о контрактной системе срок рассмотрения жалоб в ФАС составляет не более 5 рабочих дней^[16]. Срок же судебного разбирательства в настоящее время не регламентирован и составляет, как правило, от 6 месяцев до 1,5 лет. При этом, как отмечалось выше, ФАС не обладает полномочиями на осуществление определенных действий, в том числе на расторжение контракта. Поэтому, если закупочная процедура уже завершена и контракт с поставщиком заключен, пересмотреть результат закупки сможет только суд.

Если пойти в своих рассуждениях дальше, то можно заключить, что на сегодняшний день законодательство в области госзакупок характеризуется значительным объемом и сложной структурой и, безусловно, нуждается в существенном пересмотре в целях устранения имеющегося дисбаланса, пробелов, дублирования и рассогласованности правовых норм. Поскольку особая роль в этом смысле отводится таким нормативным правовым актам, как кодексы, целесообразно принять кодифицированный нормативный акт, посвященный вопросам госзакупок.

Позволим себе некоторую смелость провести аналогию соотношения структуры кодифицированного акта и системы права. Так, например, жилищное право как подотрасль гражданского права находит свое отражение в структуре ГК РФ  (гл. 18 разд. II ч. 1 «Право собственности и другие вещные права на жилые помещения») и в ЖК РФ^[17], а также в ряде иных некодифицированных и кодифицированных источников.

Заслуживает внимания в этом отношении опыт регулирования госзакупок в ЕС и в США. Так, в 2004 г. в ЕС были объединены все директивы^[18], ранее регулирующие госзакупки, в единый кодифицированный нормативный акт под названием Директива о госзакупках^[19]. Можно полагать, что Директива о госзакупках является успешной попыткой кодификации наднациональных положений о закупках в ЕС, предпринятой с целью гармонизации внутренних режимов осуществления закупочной деятельности. Текст Директив был разработан на основе практики Суда Европейского союза^[20].

«Кодификация, помимо очевидных преимуществ в виде правовой определенности и законных ожиданий субъектов закупочной деятельности, имела еще 2 важных последствия: реализация принципа эффективности правового регулирования и внедрение метода правовой дисциплины»^[21].

Относительно эффективности правового регулирования можно сказать, что введение в действие новой Директивы, безусловно, послужило своеобразной точкой отсчета во внедрении и использовании всеми странами-членами ЕС единого механизма регулирования госзакупок, включающего, помимо прочего, наделение полномочиями по разрешению споров в сфере закупок Европейский суд.

Более того, Директива по госзакупкам, устраняя неопределенности и пробелы в части применяемого ранее фрагментарного подхода заказчиков к осуществлению закупочной деятельности, способствовала более ответственному соблюдению субъектами закупочных отношений действующего закупочного законодательства в ЕС, в том числе за счет применения метода правовой дисциплины при осуществлении заказчиками своих функций.

Современные тенденции прецедентного права Европейского суда^[22] также подтверждают все возрастающее влияние положений Директивы по госзакупкам.

Учитывая, что закупки США носят все более централизованный характер, в США тоже действует Единый закупочный кодекс (UCC). Впервые он был разработан осенью 1951 г. Институтом Национальной ассоциации профессиональных закупщиков с одобрения Американской Ассоциации адвокатов. Пенсильвания была первым штатом, принявшим UCC. К 1980 г. все штаты, кроме Луизианы, приняли большинство положений Единого кодекса^[23].

В 2018 г. Национальная ассоциация профессиональных закупщиков реформировала Кодекс и выпустила новый Единый кодекс в области госзакупок (Model Procurement Code) для штатов и местных органов власти. Кодекс объединил в себе все нормативно-правовые акты в исследуемой области. Проведенный Национальной ассоциацией профессиональных закупщиков опрос подтвердил, что более 60 % юрисдикций США приняли положения Модельного кодекса в предложенной редакции^[24]. В связи с этим нельзя не отметить, что в начале 2000-х гг. и в России предпринималась попытка принятия подобного кодекса. Так, в 2000 г. Минэкономразвития России совместно с заинтересованными органами исполнительной власти подготовило проект нового федерального закона «О закупках и поставках продукции для государственных нужд»^[25]. В соответствии с положениями данного законопроекта предполагалось принять единый закон — кодекс госзакупок, в котором были бы обобщены положения действующих нормативных актов в сфере закупок и учтены общемировые стандарты проведения госзакупок (типовой закон ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ и услуг))^[26].

Подготовленный законопроект длительное время согласовывался и дорабатывался с участием органов государственной власти различных уровней, общественных и иных организаций. В 2002 г. концепция этого законопроекта подвергалась пересмотру: был сделан вывод, что будущий закон должен регулировать лишь размещение государственных заказов, а не весь процесс госзакупок^[27]. Поэтому в качестве единого кодифицированного акта, посвященного вопросам госзакупок, он так и не был внесен на рассмотрение Государственной думы.

Учитывая изложенное, считаем, что основной идеей и целью кодификации в сфере госзакупок должно быть установление системно-комплексного и функционально полного правового регулирования отношений, складывающихся при планировании и осуществлении закупочных процедур, а также при заключении и исполнении контрактов. При этом проект нового нормативно-правового акта в сфере госзакупок должен носить не только концептуальный, но и упреждающий характер. Другими словами, он должен быть способным обеспечить правовое регулирование в условиях цифровой экономики и цифрового государства в целом.

Безусловно, кодификация не должна ограничиться простым объединением действующих в этой сфере нормативно-правовых актов и их расположением в определенной последовательности. Все нормативные положения должны быть пересмотрены в целях восполнения пробелов в законодательстве и устранения коллизий.

Полагаем, что разработке кодифицированного законодательного акта в сфере госзакупок должна предшествовать научно обоснованная концепция совершенствования правового регулирования системы госзакупок, которая позволит создать современный комплексный подход в правовом регулировании исследуемой сферы, адекватный социально-экономическим условиям, опирающийся на научно обоснованные решения и учитывающий необходимость обеспечения эффективной системы закупок;

Учитывая изложенное, полагаем, что предпринятое сегодня масштабное реформирование закупочного законодательства, несомненно, должно улучшить ситуацию в области правового регулирования сферы госзакупок. Однако вряд ли возможно достигнуть поставленных целей только изменением правовых норм, поскольку ими не исчерпываются возможности регулирования закупочных правоотношений, поэтому представляется очевидным, что после серьезного обновления правовой базы в области закупок, важно обеспечить также эффективное правоприменение.

Как правильно отмечено в Концепции повышения эффективности бюджетных расходов, в 2019 – 2024 гг. для эффективного функционирования и развития контрактной системы необходимы системные меры по устранению ряда существенных недостатков и ограничений.

В связи с этим, как представляется, концепция развития законодательства в области госзакупок должна содержать свод правил и принципов деятельности всех субъектов закупочных правоотношений, которые должны их неуклонно соблюдать. Именно соблюдение является важным условием внедрения четких юридических начал в рыночные отношения, развития демократии, упорядочения межнациональных отношений и формирования правового государства.

Устранение недостатков в правовом опосредствовании закупочных правоотношений предполагает, в частности, необходимость проведения анализа существующего массива нормативно-правовых актов, регулирующих госзакупки на предмет их соответствия или несоответствия друг другу, а также традициям правоприменительной практики, и по результатам этого анализа формулирование конкретных предложений по совершенствованию нормативно-правовых актов или их частей путем изменения или прекращения их действия. Постоянный контроль за соответствием нормативных актов друг другу должен стать одним из принципов концепции развития законодательства в сфере госзакупок. В этой связи под концепцией развития госзакупок предлагаем понимать правовую идейную основу, содержащую основные направления деятельности государства в области регулирования закупочных правоотношений, складывающихся при проведении госзакупок в России, а также последовательную и системную деятельность государства по созданию эффективного механизма реализации прав и исполнения обязанностей субъектов таких правоотношений.

Из определения видно, что концепция развития госзакупок включает в себя не только теоретическую, но и практическую или деятельную составляющую, поскольку находит свое непосредственное выражение в сконцентрированной и целенаправленной деятельности субъектов закупочных правоотношений.

В русле данной идеологии, на наш взгляд, должна развиваться российская система госзакупок. Целью разработки концепции развития госзакупок в указанной сфере выступает повышение эффективности обеспечения госзакупок за счет реализации системного подхода к вопросам проведения закупочных процедур, заключения и исполнения контрактов.

Создание концептуальной модели системы госзакупок можно рассматривать как попытку обновления действующей системы закупок и ее адаптации к современным условиям. На наш взгляд, переход к целостной закупочной системе позволит превратить контрактую систему в действующий правовой механизм, сочетающий в себе регулирующую и программно-целевую функции.

В качестве итоговых рассуждений и размышлений по вопросам, поставленным в настоящем параграфе, можно предложить следующие выводы:

1. Под концепцией госзакупок предлагается понимать правовую идейную основу, содержащую основные направления деятельности государства в области регулирования правоотношений, складывающихся при проведении госзакупок, а также последовательную и системную деятельность государства по созданию эффективного механизма реализации прав и исполнения обязанностей субъектов таких правоотношений.

Концепция госзакупок включает в себя теоретическую и практическую  (деятельную) составляющие, поскольку находит свое непосредственное выражение в сконцентрированной и целенаправленной деятельности субъектов закупочных правоотношений.

Предложенная концепция госзакупок позволяет разработать современный комплексный подход в правовом регулировании исследуемой сферы, адекватный социально-экономическим условиям, опирающийся на научнообоснованные решения и учитывающий необходимость обеспечения эффективного расходования бюджетных средств, в том числе за счет определения базовых принципов функционирования системы, детерминацию закупочных процессов, динамику закупочных правоотношений, взаимосвязь элементов системы госзакупок, а также различных подсистем, роль идеальных факторов в структурировании системы госзакупок.

2. К базисным положениям концепции госзакупок относятся следующие основополагающие теоретические позиции: а) система госзакупок представляет собой многоуровневое образование, внутри которого интегрированы между собой много элементов; б) любая система госзакупок обладает иерархической структурой, поскольку ее развитие происходит на следующих друг за другом этапах; в) при формировании любой системы госзакупок системообразующие факторы всегда одни и те же; г) для системы госзакупок характерно свойство целостности; д) система госзакупок определяется ее эмерджентным свойством, т.е. она должна включать ИТ-бизнес-процессы, процессы публичной политики, процессы закупок и бюджетные процессы; е) фундаментальное значение в закупках принадлежит закупке таких товаров (работ, услуг), которые в наибольшей степени удовлетворяют потребности заказчика, а не в экономии средств бюджетной системы РФ; ж) на каждом из этапов закупочного процесса должны соблюдаться основные стандарты прав человека, з) регулирование процесса закупки должно охватывать весь жизненный цикл от определения потребностей до окончания срока полезного использования объекта закупки по договору; и) в понятие «закупки» должны быть включены как традиционно финансируемые проекты, так и более инновационные проекты (в том числе в рамках государственно-частного партнерства).
3. Выделяются следующие негативные факторы, свидетельствующие об актуальности реформирования законодательства в сфере закупок: сложность закупочного законодательства и слишком большая дифференциация нормативно-правовых актов в сфере госзакупок; некорректное определение целей; неоправданное дублирование правовых предписаний; декларативность некоторых правовых предписаний и отсутствие четкого отлаженного механизма реализации правовых норм; несоответствие текстуальной и смысловой составляющих правовых норм; пробельность законодательства, регулирующего закупочные правоотношения; наличие большого количества коллизий; нарушение лингвистических правил закрепления правовых норм; отсутствие ясной и понятной политики импортозамещения в госзакупках; отсутствие оценки регулирующего воздействия права на субъектов закупочных правоотношений при изменении законодательства о госзакупках; неиспользование правотворческого опыта и достижений науки.
4. По результатам проведенного анализа всех нормативно-правовых актов в сфере госзакупок можно говорить о системной разбалансированности современного закупочного законодательства. Очевидно, что действие таких нормативно-правовых актов в сфере госзакупок, как Закон о закупках сельскохозяйственной продукции, Закон о поставках для федеральных нужд, Закон о гособоронзаказе и принятых во исполнение указанных законов постановлений правительства создает чрезмерную регуляторную нагрузку в исследуемой сфере, обусловленную огромным массивом нормативных правовых актов, многие из которых содержат устаревшие, явно необоснованные или дублирующие требования. Сфера госзакупок, безусловно, нуждается в дерегулировании.
5. Положения законодательства в сфере госзакупок требуют системного пересмотра и дальнейшего развития. Оптимальным решением видится объединение в единый нормативно-правовой акты следующих законов: Закона о закупках сельскохозяйственной продукции, Закона о поставках для федеральных нужд, Закона о гособоронзаказе, Закона о контрактной системе, Закона о государственном (муниципальном) социальном заказе, Закона о закупках госкомпаниями.
6. Отсутствие полного перечня исключений, на который не распространяется действие закупочного законодательства, приводит к очевидным проблемам на практике, в том числе к большому количеству судебных споров. В связи с этим, считаем целесообразным дополнить Закон о контрактной системе и Закон о закупках госкомпаниями положениями об отношениях, на которые не распространяется его действие.
7. В Законе о контрактной системе используется большое количество малораспространенных или «неудачных» терминов и выражений, которые ослабляют регулятивную функцию права. На наш взгляд, применение таких негодных юридических средств (понятийного аппарата, оценочных терминов) приводит к произвольному применению закона в правоприменительной практике, прежде всего в интересах правоохранительных органов и в рамках избирательного правоприменения.
8. Закупочное законодательство, с одной стороны, пробельно, а с другой — излишне регламентирует отдельные области деятельности субъектов закупочных правоотношений. Эта проблема касается определения в законе способов закупок.
9. Нуждается в совершенствовании механизм планирования закупок. Интересы и заказчиков, и общества будут обеспечены более надежно, если формирование потребности в закупке определенного товара заказчики воспримут не столько в виде обязанности, вытекающей из соответствующих государственных заданий, бюджетной сметы, дорожной карты, сколько в качестве права, дающего ощутимые экономические выгоды.

[1] См.: Шмелева М.В. Реформирование контрактной системы закупок в рамках реализации Концепции развития гражданского законодательства // Гражданское право: современные проблемы науки, законодательства, практики: сборник статей к юбилею доктора юридических наук, профессора Евгения Алексеевича Суханова / В.С. Ем, П.В. Крашенинников, А.Г. Долгов. М., 2018. С. 551.

[2] См.: Беляева О.А. «Совершенствование» законодательства о размещении заказов для публичных нужд // Законодательство. 2009. № 11. С. 17–22; Белов В.Е. Об изменении гражданского законодательства в условиях формирования контрактной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд // Актуальные проблемы российского права. 2014. № 10. С. 43.

[3] См.: Обзор судебной практики в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд (июнь–июль 2020 г.). Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

[4] См.: Закон РФ от 28 мая 1992 г. № 2859-1 «О поставках продукции и товаров для государственных нужд» (утратил силу); Федеральный закон 2 декабря 1994 г. № 53-ФЗ «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд»; Федеральный закон от 13 декабря 1994 г. № 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд»; Федеральный закон от 29 декабря 1994 г. № 79-ФЗ «О государственном материальном резерве»; Федеральный закон от 27 декабря 1995 г. № 213-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (утратил силу); Федеральный закон от 6 мая 1999 г. № 97-ФЗ «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд» (утратил силу); Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (утратил силу); Федеральный закон от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»; Федеральный закон от 29 декабря 2012 г. № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе»; Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»; Федеральный закон от 13 июля 2020 г. № 189-ФЗ «О государственном (муниципальном) социальном заказе на оказание государственных (муниципальных) услуг в социальной сфере».

[5] См.: Перечень нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. URL: https://fas.gov.ru/documents/615059 (дата обращения: 22.04.2019).

[6] Распоряжение Правительства РФ от 31 января 2019 г. № 117-р «Об утверждении Концепции повышения эффективности бюджетных расходов в 2019 – 2024 годах» // СЗ РФ. 2019. № 6. Ст. 542.

[7] См.: Панова И.В. Законодательство о государственных закупках: история вопроса и актуальные проблемы правоприменения // Государство и право. 2015. № 4. С. 7.

[8] См.: Табел Нассим Николас. Антихрупкость. Как извлечь выгоды из хаоса. М., 2020. С. 98.

[9] См.: Рейтинг прозрачности. Потери государства о госзакупок. URL: https://www.nrpz.ru/ (дата обращения: 30.04.2020).

[10]  См.: Шмелева М.В. Реформирование контрактной системы закупок в рамках реализации Концепции развития гражданского законодательства // Гражданское право: современные проблемы науки, законодательства, практики: сборник статей к юбилею доктора юридических наук, профессора Евгения Алексеевича Суханова / В.С. Ем, П.В. Крашенинников, А.Г. Долгов. С. 556.

[11] См.: Федеральный закон от 30 декабря 2008 г. № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности» (в ред. от 1 мая 2017 г.) // СЗ РФ. 2009. № 1. Ст. 1; 2017. № 18. Ст. 2673.

[12] См.: Результат анализа ЕИС. https://zakupki.gov.ru/epz/order/extendedsearch/results.html?searchString=%D0%BF%D1%80%D0%B5%D0%B4%D0%B2%D0%B0%D1%80%D0%B8%D1%82%D0%B5%D0%BB%D1%8C%D0%BD%D1%8B%D0%B9+%D0%BE%D1%82%D0%B1%D0%BE%D1%80&morphology=on&search-filter=%D0%94%D0%B0%D1%82%D0%B5+%D1%80%D0%B0%D0%B7%D0%BC%D0%B5%D1%89%D0%B5%D0%BD%D0%B8%D1%8F&pageNumber=1&sortDirection=false&recordsPerPage=_10&showLotsInfoHidden=false&fz44=on&fz223=on&sortBy=UPDATE_DATE&af=on&ca=on&pc=on&pa=on&placingWaysList=FZ_44_PO44&publishDateFrom=01.01.2020+-+08.04.2020&publishDateTo=08.04.2020&currencyIdGeneral=-1 (дата обращения: 30.04.2021).

[13] См.: Доклад Госзакупки. Какой должна быть контрактная система? / Смотрицкая И.И., Бегтин И.В., Бонч-Осмоловский М.А., Дашков С.Б., Иова Ю.А., Киселева В.Н., Кузнецов К.В., Минина Е.Г., Пархимович О.В., А. Д. Сакоян, Склянченкова А.Д. / под рук. О.В. Анчишкиной М., 2017. С. 38–40.

[14] Этот факт подтверждает и статистика. «Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017 г.) // Бюллетень Верховного Суда РФ. № 12, декабрь, 2017.

[15] Поставщик, который не подал заявку на участие в закупке, лишается права обжалования. В частности, такие лица не могут обжаловать действия (бездействие) заказчика, совершенные после начала рассмотрения заявок (ч. 3 и 4 ст. 105 Закона о контрактной системе). Также следует учесть, что действия (бездействие) заказчика, связанные с заключением контракта, может обжаловать только участник, с которым заключается контракт (ч. 6 ст. 105 Закона о контрактной системе).

[16] Жалоба физлица рассматривается в порядке, определенном ст. 106 Закона о контрактной системе, если на момент принятия ее к рассмотрению невозможно установить законность требования к участникам, предусмотренного п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона. Однако если в ходе изучения жалобы выяснится, что требование правомерно и физлицо не может ему соответствовать, она рассматривается по Закону № 59-ФЗ в течение 30 дней.

[17] См.: Жилищный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 2004 г. № 188-Ф (в ред. от 27 октября 2020 г.) // СЗ РФ 2005. № 1. ч. 1. Ст. 14; 2020. № 44. Ст. 6893.

[18] See: Directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procedures de passation des marches publics de services // JO. 1992. L 209. P. 1; Directive 93/36/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procedures de passation des marches publics de fournitures // JO. 1993. L 199. P. 1; Directive 93/37/CEE du Conseil, du       14 juin 1993, portant coordination des procedures de passation des marches publics de travaux // JO. 1993. L. 199. P. 54; Directive 93/38/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procedures de passation des marches dans les secteurs de l’eau, de l’energie, des transports et des telecommunications // JO. 1993. L. 199. P. 84.

[19] См.: Директива 2004/18/EC, OJ L 134, 30.4.2004 по вопросам координирования законов, актов и административных регламентов по применению процедур присуждения государственных контрактов на публичные поставки, общественные работы и услуги и Директиву 2004/17, JO. 1993. L 134, 30.4.2004 по координированию процедур закупок организаций, осуществляющих закупки в сферах секторах водоснабжения, энергетики, транспорта и телекоммуникаций.

[20] Из судебной практики, в частности, вытекает подробное описание требований, которым должны соответствовать государственные заказчики при осуществлении государственных закупок.

[21] Кристофер Х. Бовис. Государственные закупки в ЕС // Публичные закупки в зарубежных странах: динамика правового регулирования / отв. ред. О.А. Беляева,             В.А. Вайпан, К.В. Кичик. М., 2017. С. 131.

[22] В настоящее время — Судебная палата ЕС. В частности, в решениях, вынесенных по вопросам об определении заказчиков, о применении критериев рассмотрения и оценки участников закупки, о предоставлении заказчикам права использовать в качестве критериев оценки социальные и экологические факторы.

[23] See: Page H. R. (1980). Public Purchasing and Materials Management. Lexington, MA: D.C. Heath and Company.

[24] 2018 SURVEY OF STATE PROCUREMENT PRACTICES Participating States n Completed Surveys (48) n No Response (3) EXECUTIVE SUMMARY. URL: file: //C:/Users/mashm/Downloads/2018%20FINAL%20Survey%20Report_6-14-18.pdf (дата обращения: 24.02.2020).

[25] См.: Проект Федерального закона «О закупках и поставках продукции для государственных нужд». Документ опубликован не был. Документ не внесен в ГД ФС РФ, текст по состоянию на 19.06.2002 г. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

[26] См.: Пояснительная записка к проекту федерального закона «О закупках и поставках продукции для государственных нужд». Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

[27] См.: Белов В.Е. Правовое регулирование размещения государственных заказов // Право и экономика. 2005. № 2. С. 7–9.